Guida al Contratto di Convivenza

 

 

 

GUIDA AL NUOVO

CONTRATTO DI CONVIVENZA

 

 

La legge 20 maggio 2016 n.76 (c.d. Legge Cirinnà), in vigore dal 5 giugno 2016, ha infine introdotto espressamente la figura del contratto di convivenza, così risolvendo definitivamente alcuni dubbi (v. approfondimento tecnico, parr. 1., 1.1. e 1.2.), ma lasciando aperti altri problemi (v. approfondimento tecnico, par. 2.3.).

 

Tale strumento costituisce una novità fondamentale, perché con esso si è reso esplicitamente possibile per le coppie non coniugate né unite in unione civile, sia eterosessuali che omosessuali, disciplinare i propri rapporti patrimoniali con piena e sicura efficacia nell'ordinamento, anche rispetto ad eventuali terzi creditori o debitori dei membri della coppia. Insomma, pur non assumendosi i più gravosi obblighi di un vincolo coniugale o di unione civile, due conviventi maggiorenni possono oggi attribuire certezza giuridica alla programmazione delle principali vicende future della propria vita in comune.

Visto che molte coppie non coniugate erano da tempo in attesa di vedersi riconosciuta senza margini di dubbio tale possibilità ci è parso il caso di illustrare ai lettori le caratteristiche di questo istituto.

 

Ecco perciò in estrema sintesi una panoramica delle novità introdotte dalla Legge Cirinnà per quel che qui rileva.

 

Innanzitutto, sono stati riconosciuti per legge (senza necessità di alcun contratto) alcuni diritti del mero convivente di fatto (v. approfondimento tecnico, par. 2.1.), per i quali quindi non vi è alcun bisogno di stipulare contratti. Tralasciando quelli che non riguardano strettamente i rapporti tra coniugi, si tratta: della visita in carcere, dell'assistenza/visita/accesso alle informazioni personali in caso di ricovero ospedaliero e malattia, del diritto di continuare ad abitare per alcuni anni nella residenza del coniuge dopo la sua morte, del diritto di poter essere nominato tutore/curatore speciale/amministratore di sostegno ove la legge preveda la nomina di tali figure. Ulteriormente, il convivente di fatto si vede riconosciuti diritti analoghi a quelli del coniuge nell'ambito delle imprese familiari. Inoltre, è stato introdotto -quale novità di assoluto rilievo- il diritto a percepire gli alimenti dall'ex convivente alla venuta meno della convivenza di fatto per un tempo proporzionale alla durata di quest'ultima, pur in assenza di qualsivoglia accordo scritto o vincolo formale tra i due.

 

Al di là di questi diritti riconosciuti “automaticamente” dalla legge, la riforma Cirinnà ha poi introdotto espressamente due tipi di atti volti a regolare i rapporti tra i conviventi.

 

Da un lato, è stata introdotta la possibilità di nominare l'altro convivente proprio rappresentante per prendere decisioni in materia di salute in caso di incapacità di prenderle da sé (ad es. l'autorizzazione all'espianto degli organi). Ciò è possibile o con apposito atto scritto o con dichiarazione orale alla presenza di un testimone in caso di impossibilità di ricorrere alla prima ipotesi (v. approfondimento tecnico, par. 2.1.).

 

Dall'altro lato è stato introdotto espressamente il c.d. contratto di convivenza, principale oggetto di questa esposizione. Con tale contratto i due conviventi di fatto, anche senza ricorrere all'unione civile (che sarebbe fonte di ben più pregnanti obblighi), possono disciplinare con piena efficacia verso l'ordinamento e verso eventuali terzi creditori/debitori di uno di essi o di entrambi i propri rapporti patrimoniali (v. approfondimento tecnico, par. 2.2.).

In altre parole, con tale contratto possono innanzitutto scegliere di adottare il regime della comunione legale dei beni che finora era stato ammesso dalla legge solo tra veri e propri coniugi. In secondo luogo, possono stabilire in che misura e con che modalità ciascuno dei due dovrà provvedere alle esigenze di vita comune, così da prevenire eventuali futuri litigi in caso di disaccordo.

Infine, con tale contratto i conviventi possono indicare il luogo di residenza comune.

 

La legge prevede vari requisiti formali di cui si occuperà chi materialmente lo redigerà (v. approfondimento tecnico, par. 3.), ma fondamentale è il fatto che tali contratti possono essere redatti ed “autenticati” (in poche parole, resi efficaci per l'ordinamento) dagli stessi Avvocati oltre che dai Notai, con prevedibile forte contenimento dei costi per i conviventi che vorranno finalmente approfittare di tale nuova possibilità.

Inoltre è lo stesso Avvocato ad occuparsi degli aspetti “burocratici”, cioè dell'invio e della registrazione all'Anagrafe del contratto e di sue modifiche.

 

Da ultimo, va notato che il contratto di convivenza può essere in ogni momento modificato oppure si estingue laddove i conviventi si sposino o entrino in un'unione civile oppure laddove pattuiscano nelle stesse forme (cioè sempre rivolgendosi al professionista che l'ha redatto) di farne cessare gli effetti o laddove vi sia recesso unilaterale (v. approfondimento tecnico, par. 4.). Di nuovo, di tutte le formalità si occupa il professionista.

 

Insomma, i tempi sono maturi per i conviventi per stipulare finalmente un contratto di convivenza e definire con certezza i reciproci diritti e obblighi patrimoniali.

Lo Studio Legale Mastrandrea è a vostra disposizione per aiutarvi a cogliere questa opportunità.

 

 

APPROFONDIMENTO TECNICO

 

?1. Lo scenario giuridico precedente alla c.d. Legge Cirinnà.

?1.1. (segue) il problema degli acquisti e della residenza comune.

?1.2. (segue) il problema degli aspetti patrimoniali della vita in comune e della sua cessazione.

?1.3. (segue) l'impossibilità di disciplinare rapporti personali e aspetti successori.

?2. Le modifiche allo scenario precedente apportate dalla c.d. Legge Cirinnà.

?2.1. (segue) i diritti e le facoltà del convivente per le quali non è richiesto il contratto di convivenza.

?2.2. (segue) i contenuti espressamente possibili del contratto di convivenza.

?2.3. (segue) i possibili contenuti di altri contratti atipici su cui la legge non si pronuncia.

?3. Requisiti formali e di validità del contratto di convivenza.

?4. La cessazione del contratto di convivenza.

 

 

 

 

?1. Lo scenario giuridico precedente alla c.d. Legge Cirinnà.

 

Già prima della c.d. Legge Cirinnà le coppie e la famiglia di fatto avevano trovato tutela e riconoscimento più o meno diretto ad opera di alcuni interventi normativi1 e di una giurisprudenza sempre più copiosa2 (ad esempio, in tema di successione del convivente more uxorio nel contratto di locazione stipulato dal defunto3, in tema di risarcimento del danno patrimoniale e non derivante per il superstite dalla morte del convivente benché non coniugato4, eccetera).

Pure la possibilità di stipulare dei contratti per disciplinare alcuni aspetti della vita di coppia in modo da assimilarla su tali fronti alla vita coniugale sussisteva già prima della c.d. Legge Cirinnà, ma, in totale assenza di precisazioni normative, quali fossero di preciso i possibili contenuti delle pattuizioni non era affatto chiaro e, comunque, alcuni aspetti erano problematici.

 

 

?1.1. (segue) il problema degli acquisti e della residenza comune.

 

Innanzitutto, in assenza degli automatismi che esistono solo tra i coniugi in comunione legale dei beni, rendere un acquisto comune ai componenti della coppia era tutt'altro che semplice. Infatti, il modo più immediato risultava che ogni volta entrambi i conviventi si adoperassero a partecipare alla compravendita (ad esempio, diventando cointestatari dell'autovettura in sede di acquisto), ma così, da un lato, avrebbero subito ovviamente il “disagio” di doversi sempre attivare tutti e due (ad esempio, dovendo andare entrambi dal concessionario per acquistare l'auto); dall'altro, avrebbero reso meno rapido e immediato l'affare.

In secondo luogo, si poteva ricorrere alla donazione (ad esempio, Tizio acquista l'auto e ne dona il 50% a Caia), ma col problema che così l'acquisto in coppia sarebbe stato rimesso alla volontà del donante, che sarebbero state da rispettare le formalità richieste dalla legge5 coi relativi costi e che sarebbero comunque rimaste possibili vicende modificative dello stato di fatto successive alla donazione6.

Ancora, si poteva ricorrere ad escamoutagesche avrebbero permesso di evitare i contrattempi della donazione, ma questi risultavano macchinosi e dagli effetti incerti, perché suscettibili di essere impugnati da terzi sospettosi del carattere fittizio di tali operazioni7.

Da ultimo, si sarebbe potuto ricorrere a metodi che non avrebbero reso entrambi i conviventi comproprietari dei beni, ma che avrebbero limitato la disponibilità dell'unico proprietario “costringendolo” ad utilizzarli nell'interesse della coppia: il c.d. “trust” ed il vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c.. Anche tali metodi tuttavia, oltre al fatto di non rendere entrambi i conviventi proprietari, avrebbero presentato delle criticità8.

L'impiego di uno dei vari problematici metodi suddetti, tra l'altro, era necessario anche per riconoscere al convivente di fatto un qualche diritto sulla casa di residenza comune.

 

 

?1.2. (segue) il problema degli aspetti patrimoniali della vita in comune e della sua cessazione.

 

In secondo luogo, era già ritenuta possibile (e necessaria, in assenza di automatismi) una espressa pattuizione tra i conviventi di fatto per disciplinare aspetti patrimoniali della vita in comune (quali eventuali reciproci obblighi di mantenimento in caso di bisogno, modalità di partecipazione alle spese comuni, modalità di partecipazione alle spese relative ai figli, eccetera) e della cessazione della convivenza (quali eventuali modalità di divisione dei beni cointestati, forme di mantenimento/alimenti per il convivente che si era dedicato al lavoro domestico, eccetera). Tuttavia, in assenza di una espressa disposizione normativa che li prevedesse, simili accordi si esponevano a serie incertezze e rischi di declaratorie di nullità per indeterminatezza dell'oggetto (ad esempio, un contratto che prevedesse la caduta in comproprietà di ogni futuro acquisto effettuato da uno dei conviventi potrebbe essere ritenuto caratterizzato da oggetto indeterminato9) o per contrarietà a norme imperative (ad esempio, un eventuale accordo volto ad esentare uno dei genitori dal dovere di mantenimento del figlio addossandolo interamente all'altro pare contrario agli artt. 147, 148 e 316-bis c.c.10)ex artt. 1418 e 1346 c.c..

 

 

?1.3. (segue) l'impossibilità di disciplinare rapporti personali e aspetti successori.

 

Ancora, non era assolutamente possibile disciplinare gli aspetti personali (ad esempio, vincolarsi ad un obbligo di fedeltà)11 e quelli di natura successoria (ad esempio, rendere proprio legittimario il convivente).

 

 

?2. Le modifiche allo scenario precedente apportate dalla c.d. Legge Cirinnà.

 

Come è ormai noto, da un lato, la c.d. legge Cirinnà ha introdotto le unioni civili, perciò espressamente rendendo applicabile la relativa disciplina (e quella soltanto) alle coppie che percorreranno tale strada (art. 1, cc. 1-35); dall'altro, ha introdotto alcuni espressi diritti e facoltà (art. 1, cc. 38-49) per le coppie di meri conviventi di fatto che non volessero perfezionare l'unione civile (perciò facendo venir meno il problema di “crearli” mediante apposite pattuizioni) ed ha previsto espressamente i c.d. contratti di convivenza per disciplinare i rapporti patrimoniali tra conviventi more uxorio.

 

 

?2.1. (segue) i diritti e le facoltà del convivente per le quali non è richiesto il contratto di convivenza.

 

Come si premetteva, innanzitutto la c.d. Legge Cirinnà ha risolto alla base il problema della possibilità di inserire in un contratto di convivenza alcuni contenuti, poiché ha espressamente previsto certi diritti e certe facoltà. Ossia, il convivente di fatto si vede riconosciuti a prescindere dal contratto di convivenza:

  1. ex art. 1, c. 38, i diritti riconosciuti al coniuge dall'ordinamento penitenziario (ad esempio, la visita in carcere)12;

  2. ex art. 1, c. 39, il “diritto reciproco di visita, di assistenza nonché di accesso alle informazioni personali, secondo le regole di organizzazione delle strutture ospedaliere o di assistenza pubbliche, private o convenzionate, previste per i coniugi e i familiari” nei casi “di malattia o di ricovero”13;

  3. ex art. 1 cc. 40 – 41, la possibilità di rendere il convivente proprio rappresentante, mediante apposito atto scritto (e solo se ciò è strettamente impossibile mediante dichiarazione verbale alla presenza di un testimone), per decisioni sulla salute di chi è rimasto incapace di intendere e volere, nonché per la donazione di organi e per la scelta delle modalità di trattamento del corpo e delle celebrazioni funerarie14;

  4. ex art. 1 c. 42, il diritto di abitare nella casa di residenza comune per un periodo variabile tra i 2 e i 5 anni in capo al convivente superstite in caso di morte dell'altro che fosse proprietario dell'immobile15;

  5. ex art. 1, c. 46, diritti simili a quelli che spettano al coniuge nell'ambito dell'impresa familiare16;

  6. ex art. 1, c. 48, la possibilità di “essere nominato tutore, curatore o amministratore di sostegno” quando ricorrano i casi di legge in cui tali figure sono necessarie o comunque opportune;

  7. ex art. 1, c. 65, il diritto di chiedere al giudice la condanna dell'ex convivente a corrispondere gli alimenti qualora si versi in stato di bisogno e non si sia in grado di provvedere al proprio mantenimento17.

 

 

?2.2. (segue) i contenuti espressamente possibili del contratto di convivenza.

 

Ulteriormente, la riforma enuncia espressamente alcuni contenuti che il nuovo contratto di convivenza appena introdotto potrà comprendere. Da ciò si possono trarre due considerazioni: in primo luogo, pare quindi che simili contenuti non possano essere pattuiti altrimenti se non con le forme del contratto di convivenza disciplinato dalla Legge Cirinnà; in secondo luogo, per i contenuti non espressamente enunciati restano attuali i problemi preesistenti circa la possibilità o meno di pattuirli con altri contratti atipici.

 

Orbene, in base alla riforma, il contratto di convivenza può disciplinare (art. 1, c. 53):

 

  1. “l'indicazione della residenza”. Non è ben chiaro quale sia la portata di simile indicazione, visto che sicuramente le parti non possono per contratto incidere sulla realtà della residenza anagrafica o della residenza fiscale. Probabilmente, ha il fine di agevolare l'individuazione della casa su cui spetta il diritto di abitazione al convivente superstite. Forse, secondo un'altra interpretazione, potrebbe trattarsi della pattuizione del vincolo per i conviventi a mantenere la comune residenza in un determinato luogo, così generando per contratto in capo ai conviventi un divieto di abbandono della casa familiare simile a quello gravante sui coniugi ex artt. 143 c.c. e 570 c.p..

 

  1. “le modalità di contribuzione alle necessità della vita in comune, in relazione alle sostanze di ciascuno e alla capacità di lavoro professionale o casalingo”. Si tratta del nucleo principale del contratto di convivenza, ossia del contenuto che verosimilmente diverrà più conosciuto alla prassi. Dunque, da oggi è certo che le parti possono disciplinare con le formalità del contratto di convivenza entità e modalità dei rispettivi apporti per far fronte ai costi ed agli sforzi della vita comune. La cosa importante da notare, però, è che la legge ha voluto espressamente vincolare tale pattuizione alle “sostanze” e “capacità di lavoro” sia “professionale” che “casalingo” di ciascuno. Perciò, potrebbe significare che è precluso alle parti addossare interamente ad una parte alcuni oneri economici o mansioni domestiche o comunque anche solo ripartirli in maniera iniqua. In senso contrario, tuttavia, potrebbe obiettarsi che non è stato espressamente previsto alcun espresso obbligo di partecipare entrambi proporzionatamente a spese e lavori domestici come invece prevede l'art. 143, c. 3 c.c. per i coniugi. Insomma, per chiarire definitivamente il dubbio bisognerà aspettare di vedere come si porrà la giurisprudenza sul punto.

 

  1. “il regime patrimoniale della comunione dei beni, di cui alla sezione III del capo VI del titolo VI del libro primo del codice civile”. Insomma, oggi espressamente anche i meri conviventi di fatto possono prevedere, mediante contratto di convivenza con le previste formalità, che si applichi tra loro il regime della comunione legale dei beni come i coniugi. Ciò costituisce un'importante novità, visto che prima era per i più preclusa la possibilità di rendere applicabile il regime in questione mediante contratto.

 

 

?2.3. (segue) i possibili contenuti di altri contratti atipici su cui la legge non si pronuncia.

La legge Cirinnà invece non parla di altri contenuti. Perciò, senza pretesa di completezza, paiono opportune le seguenti considerazioni.

 

In primo luogo, resta totalmente preclusa la possibilità di pattuizioni in ordine al regime personale tra i conviventi e relativamente ad aspetti successori.

 

In secondo luogo, è dubbio se al di là dei diritti e delle facoltà espressamente riconosciuti ai conviventi di fatto (di cui al precedente paragrafo 2.1.), sia possibile estendere tali prerogative mediante altri contratti atipici (ad esempio: permettere al convivente di fatto di votare nelle decisioni sull'impresa familiare; estendere la durata dell'obbligo alimentare; costituire un vero e proprio diritto di mantenimento che superi il mero diritto alimentare e obblighi l'ex convivente a far godere l'altro dello stesso tenore di vita preesistente). Il principio dell'autonomia privata e l'espresso riconoscimento del valore costituzionale anche delle convivenze di fatto dovrebbero far propendere per la risposta positiva. Tuttavia, in contrario, si potrebbe obiettare che la legge prevedendo espressamente i diritti “automaticamente” presenti in capo ai conviventi, sia i possibili contenuti del contratto di convivenza abbia voluto precludere l'attribuzione di diverse e più ampie prerogative al convivente more uxorio, magari proprio per favorire il ricorso all'unione civile o al matrimonio. La giurisprudenza dovrà chiarire tali aspetti.

 

 

?3. Requisiti formali e di validità del contratto di convivenza.

 

La riforma ha previsto che il contratto di convivenza debba avere la forma scritta a pena di nullità e possa essere redatto ed in particolare autenticato tanto dal Notaio quanto dall'Avvocato (art. 1, c. 51). In particolare, ciò consentirà verosimilmente spese minori poiché è probabile che il costo sia considerevolmente minore laddove a provvedere sia un Avvocato, pur essendo medesimo l'effetto giuridico.

Tra l'altro, è lo stesso professionista a provvedere alle successive formalità, inviando lui stesso una copia all'Anagrafe, così rendendolo valido ed opponibile nei confronti di chiunque e quindi anche dei terzi (art. 1, c. 52).

Va notato, che il contratto di convivenza non può essere sottoposto a termini o condizioni, che ove eventualmente previsti si considerano non apposti (art. 1, c. 56).

Il contratto di convivenza è poi affetto da nullità insanabile e radicale ove:

  1. le parti fossero già sposate, in unione civile o vincolate da altro contratto di convivenza;

  2. le parti non siano “unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale”18 o siano “vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione”;

  3. una o entrambe le parti siano minorenni;

  4. una o entrambe le parti siano interdette;

  5. una delle parti abbia tentato di uccidere o ucciso il coniuge dell'altra19;

Comunque, finché è in corso il processo per l'interdizione o per il delitto suddetto il contratto di convivenza resta meramente sospeso (art. 1, c. 58).

 

 

?4. La cessazione del contratto di convivenza.

 

Il contratto di convivenza viene meno automaticamente per morte di una delle parti o suo matrimonio/unione civile, altrimenti può essere risolto per mutuo accordo o recesso unilaterale che richiedono le stesse forme del contratto di convivenza stesso (art. 1, c. 60).

Purtroppo, in seguito alla risoluzione la parte deve necessariamente per legge rivolgersi al Notaio “per gli atti di trasferimento di diritti reali immobiliari comunque discendenti dal contratto di convivenza”.

Di nuovo, delle formalità conseguenti al recesso si occupa il professionista stesso (art. 1, cc. 61 e 63)20.

Però, è importante notare che la parte di un contratto di convivenza che decida di sposarsi o entrare in un'unione civile deve notificare l'estratto dell'atto di matrimonio/unione alla controparte e al professionista. In caso di morte di una parte invece la notifica dell'atto di morte al professionista spetterà al contraente superstite o agli eredi del deceduto (art. 1, cc. 62-63).

 

 

 

 

(I contenuti del presente scritto, salvi i diritti degli autori citati, sono di proprietà esclusiva dell'autore e ne è vietata la riproduzione in qualsiasi forma e anche parziale senza il consenso dello stesso. Eventuali violazioni saranno perseguite a norma di legge).

 

 

1Tra le altre, ad esempio, l'art. 337-sexies c.c. fa venir meno l'assegnazione della casa familiare anche in caso di instaurazione da parte dell'assegnatario di una nuova convivenza more uxorio; l'art. 342-bis c.c. tutela mediante i c.d. ordini di protezione anche il mero “convivente”; l'art. 408 c.c. dispone che come amministratore di sostegno subito dopo al coniuge sia nominata preferibilmente “la persona stabilmente convivente”; l'art. 5 della L.40/2004 permette di accedere alla procreazione medicalmente assistita non solo le coppie coniugate ma anche quelle “conviventi”; eccetera.

2Già negli Anni '70 la Cassazione aveva riconosciuto la famiglia di fatto come “formazione sociale” tutelata ex art. 2 Cost.; così Cass. Civ., 8 febbraio 1977, n. 556.

3C. Cost., 24 marzo -7 aprile 1988, n. 404.

4Così già dagli Anni '80 almeno la giurisprudenza di merito, come segnalato in BIANCA C. M., “Diritto Civile”, Vol. 2.1 “La Famiglia”, Quinta Edizione, Giuffrè, Milano, 2014, pag. 25, nota 68. Nella giurisprudenza di legittimità, Cass. Civ., 28 marzo 1994, n. 2988, in Gciv. 1994, I, 1849.

5L'art. 782 c.c. prescrive la forma dell'atto pubblico (ossia redatto dal Notaio) a pena di nullità, salvo sia di “modico valore” (art. 783 c.c.).

6L'art. 800 c.c. dispone che la donazione è revocabile “per ingratitudine o per sopravvenienza di figli”. Inoltre, ex artt. 555 e ss. c.c. le donazioni effettuate in vita dal defunto sono soggette alla possibile azione di riduzione da parte degli eredi legittimari che abbiano visto lesa la propria quota di legittima.

7La guida alla convivenza redatta dal Consiglio Nazionale del Notariato nel 2014 (http://www.notariato.it/sites/default/files/Guida_Convivenza.pdf; pp. 15-20) suggeriva come possibili escamoutages i seguenti: 1) il convivente che ha acquistato il bene opera un riconoscimento del debito ex art. 1988 c.c. affermando per iscritto di aver ricevuto metà dei soldi impiegati nell'acquisto dall'altro, poi cede a titolo oneroso metà della proprietà del bene a quest'ultimo e compensa il debito riconosciuto col credito di tale cessione; 2) i conviventi stipulano una transazione che riconosce la comproprietà sul bene per prevenire l'eventuale controversia derivante dal fatto che uno dei due ha acquistato il bene utilizzando anche soldi dell'altro e cioè avvantaggiandosi di un indebito arricchimento; 3) il convivente che acquista la proprietà del bene ne cede metà all'altro e poi in un'eventuale causa argomenta che non si tratta di donazione ma di adempimento del dovere morale e sociale di solidarietà che sussiste pure tra meri conviventi, cioè di obbligazione naturale che non può essere oggetto di ripetizione ex art. 2034 c.c.. In particolare, segnalo che tale carattere di obbligazione naturali delle elargizioni (purché proporzionate) tra conviventi era stato riconosciuto già negli Anni '70 dalla Cassazione; così Cass. Civ., 3 febbraio 1975, n. 389.

8Nel trust il disponente si spoglia totalmente di tali beni, dovendo confidare nell'asservimento degli stessi alla realizzazione dello scopo fiduciario da parte del trustee. Inoltre, se le modalità di attuazione del rapporto pattuite sono troppo vicine a quelle di un mero mandato può poi accadere in sede di giudizio che il contratto sia ritenuto di tale natura, facendo così venir meno ogni vantaggio. Invece, il vincolo di destinazione può riguardare solo beni immobili o mobili registrati (auto, moto, aerei, imbarcazioni) e richiede la forma dell'atto pubblico (cioè l'intervento del Notaio) per esplicare effetti verso terzi; inoltre, lascia i beni vincolati solo a quello specifico scopo e non ad altri, quindi precludendo “dinamismo” nella gestione.

9Così BIANCA C. M., “Diritto Civile”, Vol. 2.1 “La Famiglia”, Quinta Edizione, Giuffrè, Milano, 2014, pag. 27, nota 78. Tra l'altro, si è segnalato che tale accordo sarebbe illegittimo pure perché si tratterebbe di effetti che esulano dalla competenza dell'autonomia privata; così SPADAFORA A., “Rapporto di convivenza more uxorio e autonomia privata”, Milano, 2001, p. 199. Ritiene invece legittimi e valido un simile accordo OBERTO, in Contr. Impr. 1991, p. 369.

10Esclude la possibilità di liberarsi totalmente di tale obbligo mediante accordo facendolo gravare solo sull'altro genitore tra gli altri VILLA, “Potestà dei genitori e rapporti con i figli”, in Tratt. Bonilini, Cattaneo, I, “Famiglia e matrimonio”, 2a ed., Torino, 2007, pag. 307.

11In realtà, secondo certa dottrina almeno il dovere di assistenza morale sarebbe da ritenersi dovuto in assenza di qualsivoglia pattuizione in presenza di convivenza more uxorio perché scaturirebbe “legalmente dal fatto stesso di prendere con sé una persona e vivere con essa”; così BIANCA C. M., “Diritto Civile”, Vol. 2.1 “La Famiglia”, Quinta Edizione, Giuffrè, Milano, 2014, pag. 24, nota 63.

12In realtà la possibilità di accordare un tale diritto per contratto al convivente del detenuto era da ritenersi sicuramente preclusa già prima, trattandosi di disposizione imperative di legge che disciplinano la vita di quest'ultimo in carcere.

13L'impossibilità di assistere e visitare il convivente malato per il mero convivente di fatto era una delle lacune più sentite prima della riforma. Però, va segnalato che già prima della Legge Cirinnà si riteneva possibile accordare tali diritti al mero convivente di fatto mediante apposito contratto.

14La possibilità di delegare ad altri non coniuge o parente tali decisioni era dubbia. Oggi si ha la certezza e vengono espressamente previste le modalità, in particolare senza rendere necessario il c.d. Contratto di convivenza per tali incombenze.

15In particolare, il diritto sussiste “per due anni o per un periodo pari alla convivenza se superiore a due anni e comunque non oltre i cinque anni. Ove nella stessa coabitino figli minori o figli disabili del convivente superstite, il medesimo ha diritto di continuare ad abitare nella casa di comune residenza per un periodo non inferiore a tre anni”. Inoltre, in base al comma successivo “Il diritto di cui al comma 42 viene meno nel caso in cui il convivente superstite cessi di abitare stabilmente nella casa di comune residenza o in caso di matrimonio, di unione civile o di nuova convivenza di fatto”.

16Come il coniuge, c'è il diritto alla “partecipazione agli utili dell'impresa familiare ed ai beni acquistati con essi nonché agli incrementi dell'azienda, anche in ordine all'avviamento, commisurata al lavoro prestato”. Invece, non sussistono il diritto al mantenimento secondo la condizione familiare ed il diritto di partecipare alle decisioni previsti per il coniuge dall'art. 230-bis c.c..

17Si tratta di una disposizione assolutamente originale e che attirerà molte critiche. Infatti, in dottrina molti autori sostengono che la convivenza di fatto non doveva essere fonte automatica di obblighi, o almeno non di obblighi troppo pregnanti, perché altrimenti si sarebbe violata la libertà dei singoli di scegliere una modalità di vita in comune priva di conseguenze pregiudizievoli in caso di crisi. Tuttavia, il legislatore ha voluto prevedere che il mero fatto della convivenza sia fonte di un obbligo alimentare, con ciò imponendo ex lege un obbligo derivante dal mero stato di fatto della convivenza more uxorio, ossia dal fatto di essere “due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da un'unione civile” (questa la definizione ex art. 1 c, 36 c.c.). Se non altro, tale obbligo di corrispondere gli alimenti sussiste soltanto “per un periodo proporzionale alla durata della convivenza e nella misura determinata ai sensi dell'articolo 438, secondo comma, del codice civile”.

18Dunque il “falso” contratto di convivenza pattuito solo per fare da schermo verso terzi pare non essere un normale contratto simulato ex artt. 1414 e ss. c.c., ma pare piuttosto colpito da questa speciale ipotesi di nullità.

19Ci si potrebbe chiedere a questo punto se l'ipotesi sia suscettibile di applicazione analogica al convivente, ossia se valga anche laddove la parte abbia tentato di uccidere o ucciso il precedente convivente more uxorio dell'altra. Considerazioni di ordine logico ed etico suggeriscono una risposta positiva.

20“Nel caso di recesso unilaterale da un contratto di convivenza il professionista che riceve o che autentica l'atto e' tenuto, oltre che agli adempimenti di cui al comma 52, a notificarne copia all'altro contraente all'indirizzo risultante dal contratto. Nel caso in cui la casa familiare sia nella disponibilità esclusiva del recedente, la dichiarazione di recesso, a pena di nullità, deve contenere il termine, non inferiore a novanta giorni, concesso al convivente per lasciare l'abitazione”.

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09/06/2016

Guida al contratto di convivenza

GUIDA AL NUOVO CONTRATTO DI CONVIVENZA     La legge 20 maggio 2016 n.76 (c.d. Legge Cirinnà), in vigore dal 5 giugno 2016, ha infine introdotto espressamente la figura del contratto

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18/05/2012

L'avvocato Mastrandrea su 'il Resto del Carlino

Nella sezione pubblicazioni troverete l'articolo per intero.

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